Mais cedo, Marco Aurélio já havia peitado a presidente e criticado abertamente o fato de ela ter pautado o julgamento do HC de Lula na frente das de duas ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs) que versam sobre prisão em segunda instância. “Em termos de desgaste, a estratégia não poderia ser pior.”
Na prática, a última fala de Marco Aurélio significa dizer que se Lula for preso por falta de um HC, não será culpa necessariamente de Rosa Weber, mas sim de Cármen Lúcia, que manobrou para impedir que os ministros pudessem redefinir a orientação sobre execução provisória de pena.
Mesmo o ministro Luiz Fux, que é a favor da prisão em segunda instância, apoiou Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Lewandowski no início da sessão desta quarta (4), quando os três últimos defenderam que o HC de Lula não fosse discutido de maneira “subjetiva”, ou seja, focado no “sujeito”, mas sim de maneira “objetiva”, em substituição às duas ações declaratórias de constitucionalidades (ADCs) que versam sobre a questão maior e que não entraram na pauta do plenário por recusa de Cármen Lúcia.
Fux disse que o HC de Lula não poderia ser “julgado no vácuo”. Gilmar alertou que não faria sentido nenhum negar o recurso e depois mudar a jurisprudência sobre a prisão em segundo grau.
Marco Aurélio disse que tanto faz qual ação pautaria o debate, se as duas ADCs ou o HC de Lula. “A rigor, apreciando este Habeas Corpus estaremos apreciando as Ações Declaratórios de Constitucionalidade (ADCs). O plenário é o mesmo. Causará realmente estranheza se avançarmos agora para o indeferimento da ordem deste habeas e depois acolhermos os pedidos formulados. Ou seja, estaremos julgando em definitivo e precisamos ter presente que processo não tem capa, tem conteúdo estritamente.”
Gilmar endossou o coro. “Do ponto de vista processual e constitucional, não tem relevância o fato de estarmos discutindo a temática em um habeas corpus ou em uma ADC. Temos que, de fato, fazer o devido encaminhamento.”
Quando Cármen Lúcia deu sinal de contrariedade, Ricardo Lewandowski levantou o último véu e lembrou que quando endereçou ao plenário do Supremo o julgamento do mérito do HC, o próprio relator da ação, Edson Fachin, escreveu que o fez porque o pedido guardava relação com as ADCs.
Ao optar por este caminho, e não por levar o debate para a 2ª Turma do Supremo (onde são julgados as demandas da Lava Jato), Fachin abriu a possibilidade para que o HC gerasse a revisão da jurisprudência. “Não fosse uma tese, o juiz natural seria a 2ª turma”, disse Lewandoski, lendo o regimento interno.
“Eu entendo que este processo, de início com contornos subjetivos, se transmuda claramente em processo de natureza objetiva porque estamos discutindo, no fundo, uma tese. Esse foi o encaminhamento dado pelo próprio relator quando remeteu o feito para o plenário”, acrescentou o ministro.
Era “notório”, nas palavras de Fachin, que o HC “coincide e abarca” o teor das ações sobre prisão em segunda instância, que já foram liberadas por Marco Aurélio.
Fachin fez mais: assinalou que era preciso “prevenir divergência” entre o resultado do HC de Lula e o julgamento das ADCs, lembrou Lewandoski.
“Portanto, no fundo, embora esteja sob a roupagem de habeas corpus, estamos resolvendo um tema constitucional ainda não resolvido pela corte”, disse o ministro.
Mesmo com toda a intervenção, Cármen Lúcia bateu o pé e impediu que o HC julgasse mais do que a liberdade de Lula.
Com o voto de Rosa Weber, o placar ficou 4 x 1 contra o recurso.
Entrando nas 20 horas de quarta (4), ainda faltavam votar Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Lewandowski e Marco Aurélio. (Cíntia Alves do GGN)